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工程挂靠中挂靠人排除适用实际施工人权利救济的分析

2020-04-10
工程挂靠中挂靠人排除适用实际施工人权利救济的分析
——兼评《施工合同司法解释二》中实际施工人内涵变化
 
浙江bob官方网站律师事务所  孙俊杰
 
摘要:工程挂靠制度目前并不为我国法律所保护,但客观情况是建设工程施工领域中挂靠现象还是普遍存在的。工程挂靠环节中实际从事经营活动的主体是否能被赋予实际施工人的法律人格,并据此享受当下实际施工人依据最高院施工合同司法解释所规定的突破合同相对性直接要求发包人支付工程价款的法律权利,当前的法律法规显然没有明确规定的。本文通过对司法政策及部门规章中实际施工人内涵的变化及原因的分析,既排除了工程挂靠中的挂靠人适用实际施工人权利救济的情形,同时在排除实际施工人权利救济情况下对工程挂靠中各方的权利义务平衡及救济渠道展开论述。
 
关键词:工程挂靠  挂靠人  实际施工人  权利救济
 
一、工程挂靠情形下司法政策及部门规章对实际施工人的内涵变化
(一)工程挂靠简述
上世纪八十年代随着国家改革开放,市场经济开始蓬勃发展起来,相关的个人从业者及民营企业也逐渐在蓬勃的经济建设活动中日益活跃并扮演重要角色。但此前几十年单一计划经济模式下我国行政职能部门对各项民事活动管制较多,特别是在涉及重大公共利益的建设工程领域更是采取了严格的企业资质等级管理,规定相应规模工程只能由相应资质等级的企业承揽建设。固有的监管体制与政策无法完全兼容市场主体的旺盛发展需求,工程领域的挂靠现象也随之应运而生,并伴随着民营经济活跃度不断提高,工程挂靠不仅没有随着时代发展被作为过渡阶段的副产品而逐渐消亡,反而有愈演愈烈的趋势。
《建筑法》于1997年11月1日通过实施,在该法律中对于借用有资质的建设施工企业的名义承接工程的行为予以明确禁止。2005年施行的最高院《建设工程施工合同司法解释》(以下简称“施工合同司法解释一”)明确规定挂靠方式签订的建设工程施工合同的行为无效。今年刚实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》更进一步将挂靠、违法发包、转包及违法分包并列为四大建设工程施工发包与承包的违法行为。
 
(二)实际施工人的法律权利
实际施工人是建设工程施工领域中一个专用名词,特指因存在工程挂靠、转包、违法分包等原因导致的无效建设工程施工合同中实际承担施工作业的企业或个人。该实际施工人被作为一个法律名词并被赋予相应的法律权利最早出现在2005年实施的《施工合同司法解释一》中。
《施工合同司法解释一》第26条赋予一项实际施工人有别于其他合同主体的特殊的法律权利,就是无效合同的实际施工人可以不受合同相对性法律原则的束缚,直接向发包人诉请主张要求支付工程款。这项特殊的权利使得实际施工人已经不再是一个单纯的建设工程领域指代实际进行施工作业群体的名词概念,而是被赋予独立的法律人格,实际施工人已作为独立的法律群体而存在。
 
(三)实际施工人内涵的变化分析
对比2005年的《施工合同司法解释一》及2019年刚实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称“施工合同司法解释二”)两者关于实际施工人的概念发生了明显变化。
1. 《施工合同司法解释一》的实际施工人的内涵包括挂靠合同下挂靠人
在《施工合同司法解释一》在第1条、第4条、第25条及第26条四个条款中出现“实际施工人”的名词,分析上述条款的文义,其中第1条及第4条中实际施工人所指向的主体为没有资质而借用其他有资质的建筑施工企业进行施工作业的单位或个人,即转包合同相对人及挂靠人;第25条中没有明确具体主体,可以笼统理解为转包合同、违法分包合同及挂靠合同等无效合同的相对人;第26条中实际施工人对应指向的应为转包合同、违法分包合同的相对人。
也是说《施工合同司法解释一》中关于实际施工人的文义解释其实并未统一标准,但后续在司法判例中,一般的观点都是将转包合同、违法分包合同及挂靠合同等无效合同的相对人笼统的统称为实际施工人,并且不区分具体情况一概赋予这些无效合同实际施工群体享有直接起诉发包人主张工程价款的权利,有部分判例包括最高院的判例甚至赋予实际施工人工程价款优先受偿权(如最高院所审理的青岛昶德建设集团有限公司与杨永定建设工程施工合同纠纷案中就认定实际施工人可享有工程优先受偿权)。
 
2. 《施工合同司法解释二》的实际施工人内涵的微妙变化——未包括挂靠合同的挂靠人
2019年2月1日施行的《施工合同司法解释二》中对于实际施工人的内涵界定却发生了微妙的变化。《施工合同司法解释二》中提及实际施工人的条款总共为两条,分别是第24条和第25条,其中第24条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”并规定“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。很明显,这个条款适用的主体为转包合同或违法分包合同的相对人,并未包括工程挂靠合同相对人。有人可能认为该条款与《施工合同司法解释一》内容基本一致不能说明实际施工人内涵发生了改变,但考虑到施工合同司法解释一、二属于并行的司法解释,《施工合同司法解释二》并非是对《施工合同司法解释一》的修改,因此简单的条款重复一定程度在表明其所希望表达的内涵发生了一定改变。
另外《施工合同司法解释二》第25条规定的实际施工人有权提起代位权诉讼,但请注意,该条款文义中也仅仅规定适用的主体为转包合同或违法分包合同的相对人。
 
3. 住建部部门规章对挂靠情形的区分
住建部于2019年1月1日施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》将挂靠、违法发包、转包及违法分包并列为四大建设工程施工发包与承包的违法行为,挂靠已被作为一项独立的违法行为的概念进行规定,其与转包及违法分包属于平行概念。考虑到该管理办法早于《施工合同司法解释二》施行,并且建设工程领域的行政职能、专业管控力度比较强,最高院在住建部已经将挂靠作为独立于转包、违法分包之外的违法情形的背景下,应当不可能仍然坚持认为挂靠情形被涵盖在转包或违法分包概念之中。因此,我们有理由认为《施工合同司法解释二》第24条、第25条所指向的对象仅仅为工程转包或违法分包的相对人,而不包括挂靠人。
 
综上,实际施工人的内涵已发生了一定程度的变化。实际施工人的范围已由原来的笼统包括转包合同次承包人、违法分包合同承包人及挂靠合同挂靠人的概念,变为仅仅特指转包合同次承包人、违法分包合同承包人,而不包括挂靠合同的挂靠人。
 
二、 挂靠人不享有实际施工人法律权利的原因分析
《施工合同司法解释二》关于实际施工人内涵的变化,将工程挂靠人剥离出实际施工人的范围,其原因主要在于我国建筑业发展的新形势。
1. 司法解释一初衷在于保护建筑产业链条低端农民工利益。
《施工合同司法解释一》实施于2005年。建筑业作为国民支柱产业,确实达到了蓬勃发展,但由于当时建筑行业存在投资不足、准入门槛过低及供过于求处于甲方市场的状况,导致挂靠、内部承包、联营等借用有资质企业承揽工程的情况非常严重。工程转包甚至层层转包后,实际施工人因没有利润就会想办法克扣农民工工资,这种情况甚至在一定程度上由蔓延的趋势,各地都不同程度出现了农民工群体讨薪堵塞政府机关及道路、农民工跳楼自杀等恶性事件,一定程度上影响了国家稳定。在此背景下,最高院出台该司法解释,创造性地提出了“实际施工人”的法律概念,并赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程价款的特殊权利,该解释在当时的背景下确实在一定程度上保护了农民工的利益。
 
2. 侧重农民工工资及权益的政策保护,逐步转变为培养高素质建筑行业产业工人的政策导向变化。
近年来,我国经济形势已发生根本性变化,2017年出台的《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》已将建筑行业发展的重点由着力解决拖欠农民工工资的层面,上升到培养高素质的建筑行业自有的产业工人,并提出到2020年基本实现劳动合同全覆盖,建筑业中级工技能水平以上的建筑工人数量达到300万以上。建筑业作为国民支柱产业,由于长期存在转包、违法分包等情形,造成我国建筑行业大而不强,建筑业急需提升。
 
3. 实际施工人制度在司法实践中存在大量被滥用的情形。
实际施工人制度创立的本意是为了保障农民工正常合理的收入。但司法实务中,各地已普遍将农民工排除在实际施工人的概念之外,本身为了保护农民工利益的制度创新演变成保护包工头的利益,现实当中还出现了包工头为了攫取不法利益或推卸自身法律责任而利用农民工进行恶意讨薪,引发新的社会矛盾的情形。
 
4. 将挂靠合同从实际施工人保护体系剔除成为司法政策变化的切入口。
《施工合同司法解释一》创设“实际施工人”概念的政治着眼点是保护实际从事劳动作业农民工的合法权益,而并非是保护“包工头”的权益。虽然在当下工程领域中层层转包或层层分包的现象还是较为普遍的,直接取消转包及违法分包领域的实际施工人的法律权利条件尚未成熟。但是,在工程挂靠中挂靠人与被挂靠人之间的权利义务,完全可以通过强化被挂靠单位的资质等级审查及建筑产业工人的劳动合同管理,有效化解“实际施工人”创设之初的政治忧虑。因此严格将实际施工人的内涵限定为转包及违法分包的相对人,剔除工程挂靠人,有其现实意义。
 
三、从实际施工人保护体系剔除后,工程挂靠中各方当事人的权利救济
工程挂靠中,挂靠人与被挂靠单位之间签订的挂靠协议因违反法律法规的禁止性规定而无效;但发包人与被挂靠单位之间所达成的建设工程施工合同的效力问题学术界争议颇多,之前曾有相关司法实践中倾向于只要挂靠事实被确认,就不再考虑各方当事人的自主意思一律认定为无效合同。这种相对蛮横的判定既无法对导致合同无效的过错方进行有效惩戒,也无法对合同无效的无过错方的权益进行保护,这种司法审判理念一定程度上衍生了不利的司法审判方向,有违司法公平原则。
因此,我们认为关于工程挂靠中发包人与被挂靠单位之间所达成的建设工程施工合同的效力问题,应当适时区分合同订立时发包人的主观恶意来明确各方的权利救济。
如果发包人在合同订立时对于挂靠事实系明知的,甚至于一定程度上系发包人与挂靠人之间直接磋商达成一致意思表示的,则该建设工程施工合同当然无效。但如果发包人在合同订立时对于挂靠事实并不知情或没有证据证明发包人系明知的,则建设工程施工合同应当合法有效。至于发包人在合同订立后知晓挂靠事实,并不影响合同的效力。
着眼于发包人在合同订立时的主观意识不同,本文逐项分析挂靠中发包人、被挂靠人、挂靠人各方的权利救济:
(一)挂靠中发包人的权利救济
1. 如有证据能够证明发包人在签订施工合同之前就已经明确知晓挂靠违法情形的存在,则发包人与被挂靠单位所签订的建设工程合同理应无效,发包人与挂靠人之间形成了事实的建设工程合同关系,发包人负有直接向挂靠人支付工程款的义务
最高院在其所审理的贵州华隆煤业公司、六枝工矿公司与陈荣的建设工程合同纠纷案(案号:(2016)最高法民终361号)的判决书中明确认定:工程挂靠的施工合同中,如果工程发包方对于挂靠的事实是明知的,则被挂靠单位仅仅为名义承包方,在工程价款的结算中,应该�挂靠人直接向发包方主张工程价款。该认定已经将发包人作为无效工程施工合同的第一付款义务人,而非《施工合同解释一》所约定的欠付工程款范围内承担付款责任的次义务人。
2. 如果没有证据证明发包人对于挂靠事实事先知晓,应当赋予发包人事后知晓挂靠违法情形存在时的解约权,而不能单纯因为承包人(挂靠人)披露的挂靠违法情形而确认建设工程施工合同无效,从而进一步导致无过错的发包人可能因合同无效遭受间接利益损失(损失因无法量化而无法向被挂靠人或挂靠人主张成功),而承包人(挂靠人)却没有遭受损失或反而获益。
 
(二)被挂靠人的权利救济
1. 工程挂靠关系中的被挂靠单位理应作为合法成立的建设工程施工合同的一方当事人,其应当担负第一责任人的义务,被挂靠单位无论是针对建设工程质量,还是在工人的合同管理及薪资待遇方面均系第一责任人。《施工合同司法解释二》第4条明确规定被挂靠人与挂靠人应当对发包人的损失承担连带清偿责任。同样,实际从事施工工作的工人与被挂靠单位之间均应视作已建立劳动合同或事实劳动合同关系,不仅享有正常的劳务薪资待遇,还应当依据《劳动合同法》规定享受员工的正常待遇。只有增加其义务负担,才能从源头上堵住被挂靠单位出借施工资质以谋取不合法利益的天然冲动。
2. 但是,建设工程施工合同如因发包人事先知晓挂靠事实而被确认无效,被挂靠人仍不能免除其对于实际从事施工工作的工人所负有的雇主责任。但由于无效建设工程施工合同所衍生的事实合同关系的双方当事人为原发包人与挂靠人,被挂靠人不享有合同的权利义务特别是要求发包人付款的义务。不过,我们认为被挂靠人对于工程价款中的人工费、管理费及与工程相关的垫付款项等可向挂靠人要求给付,或基于代为求偿权可以要求发包人直接给付。
 
(三)挂靠人的权利救济
1. 对于工程挂靠人,如果出现建设工程施工合同因发包人明知挂靠事实而无效的情形,挂靠人完全可以依据其与发包人建立的事实建设工程施工合同而向发包人主张支付工程款,但对于被挂靠单位实际发生的人工费、管理费及与工程相关的垫付款项等应有义务向被挂靠单位支付。
2. 如建设工程施工合同有效,而挂靠人与被挂靠单位之间所签订的挂靠协议属于无效合同,工程挂靠人无法基于挂靠协议获得非法收益。但对于挂靠过程中其为被挂靠单位说垫付的包括工人工资、材料款、设备款等仍可依据无因管理等诉由向被挂靠单位主张,但对于其他损失,应当依据过错责任,由挂靠人与被挂靠单位予以分担。
 
四、小结
实际施工人作为一个独立的法律概念是基于特殊发展时期为保护农民工的利益,体现社会主义优越性所采用的有一定中国特色的法律制度,但随着我国经济的快速发展,实际施工人制度不仅无法进一步保障工人利益,反而造成作为支柱产业的建筑业工人的权益保障力度低于普通工厂工人。建筑业的从业人员除了薪资待遇得到基本保障外,连基本的劳动合同权益、社会保险待遇等均无法得到有效保障,这在一定程度上阻碍了我国建筑业产业工人的形。因此,有效限定实际施工人的内涵,剔除工程挂靠中挂靠人享有实际施工人的权利救济,是具有一定的政策导向意义。
 

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